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INCORPORAÇÃO E SEUS REFLEXOS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Publicado em: 03/02/2006

Empresa detentora de contrato com o Poder Público sendo incorporada por outra empresa do grupo, com o mesmo ramo de atividade poderá ter o mesmo rescindido?

O artigo 78 da Lei 8666/93 e alterações posteriores dispõe em seu inciso VI o seguinte:

“Artigo 78 – Constituem motivo para rescisão do contrato:
I.............................................................................................................
VI- a subcontratação total ou parcial o seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como A FUSÃO, CISÃO OU INCOROPORAÇÃO, NÃO ADMITIDAS EM CONTRATO.”

Portanto pela letra da Lei, a incorporação mencionada implicaria na rescisão do contrato eis que não se trataria mais da empresa que participou da licitação. Entretanto, baseado no princípio da eficiência preconizado por Hely Lopes Meirelles quando dissertava:

“Dever de Eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. (In Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989,p.86).

e desde que tal incorporação não modifique a finalidade da empresa e não prejudique a execução do contrato, conforme preceitua o Inciso XI do Artigo 78 da Lei mencionada, não haveria que se falara em rescisão.

O renomado mestre Jessé Torres Pereira Junior em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratações com a Administração Pública – 3ª ed. – Rio de Janeiro – RENOVAR – assim se manifesta respeito do tema:

“ Interessa saber se a só ocorrência do motivo obriga a rescisão, descartada qualquer avaliação quanto á conveniência para o interesse do serviço ou do contratado. A resposta é negativa. A uma, porque mesmo caracterizado o motivo que renderia azo à rescisão, pode a Administração( nos casos em que o particular é causador, por exemplo) considerar que melhor atenderia ao interesse do serviço manter o contrato, adotando as medidas mais severas de fiscalização ou introduzindo alterações, que, compatíveis com os limites e motivos legais estimulem o desempenho do contratado, até porque a realização de nova licitação acarreta custos ou redunda em elevação de prfeços nem sempre compensadores. A duas, porque os direito do contratado também hão de ser levados em conta, tanto que a rescisão será decidida em processo regular, assegurados o contraditório e ampla defesa...”

Esse o mesmo magistério do insigne mestre Diógenes Gasparini:

“ Embora acontecimentos elencados nos vários incisos do artigo 78 constituam, em princípio, motivos para a extinção do ajuste celebrado entre o particular, pessoa física ou jurídica, e a Administração Pública quando não admitidos no edital e no contrato, NÃO BASTA A SUA OCORRÊNCIA PARA A DECRETAÇÃO DA RESCISÃO DO AJUSTE. (grifos nossos).Destarte, ainda que não prevista no edital e no contrato, qualquer desse eventos pode acontecer sem levar à extinção ao contrato, pois razões de interesse público, como a continuidade do ajuste, e motivos de interesse do contratado, (como neste caso a incorporação) poderão impedir a rescisão. Não fosse assim , nenhum sentido lógico teria a determinação de que os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados, assegurando-se ao contratado o contraditório e a ampla defesa estatuído pelo parágrafo único do artigo 78 da Lei Federal de Licitações e Contratos da Administração Pública.”

Conforme se verifica pela letra do oficio endereçado pela Matieli, esta afirma que não ocorrerá mudança no ramo de atividade, permanecendo aquele exigido pelo Edital por ocasião do certame, o que deverá ser minuciosamente observado.
O que não pode ocorrer é alteração societária que leve algum risco à execução do contrato frustrando o certame e a contratação .Segundo o já mencionado mestre Diógenes Gasparini:

“...Desse modo as alterações sociais hão de ser de tal modo preocupantes e aponto de prejudicar ou inviabilizar a execução co contrato. Não sendo desse modo, não cabe, sequer, pensar na extinção do ajuste em razão da prática, pelo contratado, de qualquer desses comportamentos(alterações sociais, subcontratação total ou parcial de seu objeto, cessão ou transferência dos direito do contrato, fusão , cisão ou incorporação) . Nesse casos , essas operações estão implicitamente autorizadas. Tal inteligência afeiçoa-se ao disposto no parágrafo único do artigo 78 que exige, para decretação da rescisão, os motivos formalmente expostos e que seja assegurado ao contratado o contraditório e ampla defesa. Com efeito, deseja a Lei que seja sopesada a influência do comportamento do contratado no cumprimento do contrato, não pretendendo portanto, a simples comprovação da ocorrência do motivo rescisório. Se isso fosse suficiente, esse parágrafo seria, a toda força, inócuo. Ainda, cabe afirmar que em outro inciso(XI) desse artigo o legislador explicitou essa finalidade, prescrevendo que a alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresas só serão motivos de rescisão quando prejudicial à execução do contrato. Outro entendimento contraria essa finalidade e não se compatibiliza com uma interpretação sistemática.”

Portanto, cabe à Administração Pública contratante demonstra que a incorporação levada a efeito pela contratada não interfere na execução do contrato e nem mesmo afronta as regras editalícias principalmente no que se refere ao objeto do contrato, capital social, índices econômicos e o objeto social da nova empresa devendo ainda a mesma apresentar o CNPJ e certidões negativas Federal, União, Estadual Municipal, CND e FGTS em seu nome, principalmente a CND o FGTS a permitir a continuidade do contrato bem como o pagamento pelo fornecimento devendo, inclusive, o empenho ser alterado com a apresentação dos documentos necessários à sua formalização. Da mesma forma a garantia para contratar deverá ser efetuada em nome da empresa resultante da incorporação ou substituída se já houver sido prestada.

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