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| DIVERGÊNCIAS NA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 25 “CAPUT” E INCISO I DA LEI 8666/93 E ALTERAÇÕES POSTERIORES E A SUMULA 05 DO TCE - O PRINCIPIO DA ECONOMICIDADE E O PREGÃO. | | Publicado em: 19/05/2008 | Embora a Lei 8666/93 e alterações posteriores em seu artigo 25 incisos e parágrafos disponha expressamente os casos de inexigibilidade de licitação, várias Administrações têm seus atos inquinados de irregulares pelo TCE muito embora atendam na íntegra o que exige o mencionado artigo.
Parece que o TCE, na grande maioria dos casos, entende como irregular o procedimento, deixando a entender que, a Administração praticou o ato com o evidente intuito de fraudar o processo licitatorio, muito embora, reste demonstrado nos autos que tal realmente não ocorreu.
Muito embora, a Administração apresente suas justificativas sempre bem fundamentadas, o TCE, mantém a sua posição e não acata os termos do recurso interposto, muito embora, os argumentos trazidos permitissem revisão naquela decisão.
Citamos como exemplo o caso de inexigibilidade para aquisição de móveis escolares de empresa que detém a exclusividade na produção e distribuição de seus produtos os quais são todos objeto de patente.
Pois bem, inúmeras Prefeituras adquiriram tal produto mediante a aplicação do artigo 25 da Lei mencionada estando o processo instruído com todos os documentos comprobatórios da exclusividade, inclusive o registro da Patente, mas, o Tribunal considera irregular tal ato pelo simples fato de existirem SIMILARES do produto no mercado.
É Hely Lopes Meirelles quem preleciona:
“Quando se tratar de produtor, não há dúvida possível: se só ele produz um determinado material equipamento ou gênero, só dele a Administração pode adquirir tais coisas;”
Continuando :
“Para a Administração, a exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades”
O Artigo 15 e Inciso I da lei mencionada dispõe:
“Art. 15 – As compras sempre que possível, deverão:
I – atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas.”
Mesmo com a clareza do artigo e com a padronização do produto, a posição do TCE, em considerar irregular a inexigibilidade informando que existem produtos SIMILARES, se revela contra tal determinação, pois, com o produto similar não se conseguirá a compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho e nem mesmo a assistência técnica e garantias oferecidas pela titular da patente que é de 5(cinco) anos extensiva a 10(dez) anos, deitando por terra, toda vantagem obtida com a padronização, especialmente neste caso em que as peças se encaixam entre si para formar ilhas de estudo o que não ocorrerá com a aquisição de similares.
Saliente-se que a forma de comprovação de exclusividade a permitir a inexigibilidade de licitação consta da SUMULA 05, que inexplicavelmente não é adotada pelo próprio TCE que a expediu nos seus julgamentos.
Transcrevemos o teor da referida Sumula 05:
“SUMULA 05 – A prova de exclusividade na aquisição de material, como justificativa de dispensa de licitação, não deve se limitar à declaração da própria firma, mas demonstrada através de patentes ou atestados dos órgãos de classe”
Primeiramente queremos destacar a redação imprecisa de tal Súmula mesmo porque não se cuida de DISPENSA, mas sim, de INEXIGIBILIDADE.
Em segundo, como já acima citado, destacamos que mesmo juntando todos os documentos, patentes, declaração de órgãos de classe, documentos da ABNT, comprovando que o produto (móvel) atende aquela norma no que se refere à durabilidade, construção e ergonomia, o TCE ainda assim, considera irregular o procedimento sob a alegação da existência de similares.
Não há ilegalidade em se desejar o melhor para os seus munícipes especialmente àqueles em idade escolar. È dever do administrador zelar pelo bem estar, saúde e segurança dos seus munícipes, não havendo que se falar em erro ou falta cometida pelo administrador quando age dentro do que preceitua a lei e o desejo de fornecer o melhor para aquelas crianças que passam parte de suas horas no ambiente escolar.
É imperioso salientar que cabe a Administração eleger o produto (poder discricionário - conveniência e oportunidade) não se podendo impor a ela a aceitação de similares.
Qualquer imposição em contrário àquela decisão implicará em invasão de competência na forma de decidir qual o produto que melhor atenderia a Administração, pois cabe a esta, somente a esta, decidir o que será melhor, neste caso, para os seus alunos., sendo defeso a imposição de adquirir produto similar, que não atenda aos seus anseios.
Celso Antonio Bandeira de Mello nos ensina:
“A Administração pode e deve interferir com seu critério administrativo para especificar o bem ou serviço desejado. Eis porque a individualidade do bem sempre é um dado absoluto em si mesmo. Sua caracterização resulta de um contemporaneamento entre o gênero do objeto ou serviço requerido e o critério administrativo determinado em função da necessidade a ser satisfeita.”
O insigne José Cretella Junior assim discorre:
“A Administração tem liberdade de escolha nas suas aquisições, mas essa liberdade há de basear-se no real interesse público e não em predileção ou aversões pessoais do administrador. Daí a necessidade da demonstração da vantagem para a escolha de determinada marca para as aquisições do serviço público. Estando a justificada a vantagem da exclusividade, pode haver a aquisição direta da marca escolhida. A escolha da marca, quando comprovada a vantagem para a Administração, em processo regular de aquisição, não constitui discriminação ilegal, mas justa e legítima opção do administrador entre o que mais convém ao serviço público.O que se nega à Administração é a escolha arbitrária de determinada marca, sem justificativa de preferência. Se há razões técnicas e administrativas para a escolha de determinada marca, a Administração deverá comprova-las e efetivar a aquisição às claras, diretamente do produtor, mas sempre com lisura e moralidade administrativa no procedimento da licitação.”
Cuida-se de agir no estrito bom senso e na consideração do que seja o Menor Preço Real.
Como é sabido, nem sempre o menor preço representa-se o mais vantajoso para a Administração.
Assim, neste caso, a Prefeitura que optou pela aquisição de produtos sabidamente duradouros, ergonomicamente corretos, que não apresentam deterioração ao longo do tempo, mercê da técnica de fabricação, pelo entendimento do TCE fica obrigada a adquirir produtos SIMILARES de qualidade inferior em com prazo de garantia também inferior ao oferecido pela titular da patente sem contar os problemas em harmonizar estes similares com aqueles originais, o que certamente não ocorrerá.
O Similar nunca será com o original. Alega-se que o preço do Similar é menor que o original. Ora, porque a administração estará sempre obrigada a adquirir o pior quando pode adquirir o melhor. É necessário levar em consideração o custo benefício. Ora os Similares não terão a garantia oferecida pela titular da patente e nem a mesma durabilidade o que por si só demonstra que o menor preço real é aquele da titular da patente.
Ocorre no Brasil o que ocorre na China onde produtos patenteados são copiados de forma ostensiva e postos à venda por preços ínfimos sendo produtos de qualidade inferior e de curta duração.
Logo, a empresa detentora da patente coloca seu produto no mercado e logo em seguida surgem, os SIMILARES, cópias quase que perfeitas do original, porém sem qualquer das características essenciais do produto original, sendo similares apenas na aparência representando, portanto, uma economia fictícia dado a sua curta duração .
Somente a guisa de exemplo sobre como aplicar o menor preço real destacamos. Se uma Prefeitura resolve adquirir um caminhão. As empresas que comparecem ao certame oferecem caminhões da marca Volkswagen ou FIAT. O preço do caminhão Volkswagen é R$ 1200,00 superior aquele da FIAT. Em julgamento frio e considerando apenas a expressão monetária o vencedor seria o caminhão da marca FIAT.
A se julgar dessa forma estará a Administração incidindo em erro, pois, no quesito manutenção e reposição de peças o valor destas para o caminhão FIAT é em muito superior aquele da Volkswagen, o que supera na realidade o valor ofertado e constante da proposta tornando-o maior que aquele do caminhão da marca Volkswagen.
O mesmo ocorre com relação a este caso em que o SIMILAR aparentemente tem preço menor que o original mas no decorrer do tempo, face ao desgaste do produto, extinção da garantia e outras ocorrências aquele preço se revelará menos vantajoso do que aquele que parecia ser superior.
Impende salientar que a obtenção e registro da patente de um produto, demanda um largo tempo e horas de estudos, análises e investimentos para garantir que, ao ser colocado no mercado, atenderá todas as normas da ABNT especialmente nos quesitos durabilidade, segurança, conforto e ergonomia tendo em vista ao publico para o qual é dirigido.
O direito a saúde é uma garantia Constitucional, prevista no art. 6º da Constituição Federal. Neste sentido, deve a Administração se pautar em condições de adquirir o melhor material para os munícipes em especial no que se refere a saúde postural dos estudantes. Dessa forma pode e deve a Administração verificar o melhor produto para o atendimento aos anseios de nossa população.
Joel de Menezes Niebuhr leciona a respeito do assunto:
“...O agente administrativo deve pesquisar quais são os produtos dispostos no mercado que atendem à utilidade que se pretende, analisando daí as características de cada qual. É perfeitamente lícito a ele descrever o objeto do contrato com todas as características capazes de assegurar o cumprimento das funções pretendidas pela Administração Pública, mesmo que, para isso, seja levado a concluir que somente um produto possui tais características e que somente uma empresa, fabricante ou fornecedor dele dispõe... É comum que o agente administrativo, ao analisar as possibilidades ofertadas no mercado, se depare com vários produtos capazes de cumprirem a utilidade pretendida, MAS QUE, PERCEBENDO CARACTERÍSTICAS PERIFÉRICAS OU SECUNDÁRIAS EM CADA QUAL, CONCLUA QUE ALGUMAS DELAS FAZEM COM QUE O PRODUTO SEJA MAIS SATISFATÓRIO QUE OUTRO...” (In dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública – Editora Dialética – 2003 – 1_- pág. 168)
Sobre esta definição detalhada o já citado mestre Joel de Menezes Niebuhr exemplifica:
“Por exemplo: todas as características que definem uma cadeira. Vai-se atentar às funções que se pretende do objeto e descrevê-lo de modo a assegurar o cumprimento delas. Sob essa perspectiva, todas as especificações que se fizerem necessárias são lícitas, mesmo que restrinjam o objeto a tal ponto de inviabilizar a competitividade e de justificar a inexigibilidade.” (In obra citada)
Logo, deve a Administração utilizar-se do seu poder discricionário para definir o objeto pretendido observada a sua peculiaridade, considerando as suas reais necessidades. Portanto o critério administrativo, na definição do objeto pretendido, cuida-se de ato discricionário devendo a Administração defini-lo com todas as suas características principais ou essenciais.
Para mais exemplificar que o julgamento realizado pelo estrito menor preço sem levar em consideração outros fatores poderá trazer prejuízos à Administração temos o tão festejado e alardeado PREGÃO tido como moralizador das aquisições públicas. Ora, Administrações alardeiam que tiveram economias mirabolantes com a utilização do Pregão, o que nos soa estranho.
Entretanto, é necessário destacar que as administrações não sabem calcular o custo estimado da contratação, e isso é patente. Então informam um custo estimado altíssimo e por ocasião do certame, com o oferecimento dos preços nas disputas resta claro que o valor final a ser obtido será em muito inferior aquele estimado, mas não porque a Administração conseguiu a redução, mas sim, porque por ocasião dos lances são oferecidos próximos aos de mercado. Se o custo fosse estimado em valor real certamente a propalada economia não seria de tão grande monta.
Não é possível que anteriormente, com a realização dos certames nas modalidades legais permitidas estivesse a Prefeitura pagando preços exorbitantes pelos contratos, digo exorbitantes pelos valores de economia informados pelas Administrações com o Pregão.
Agora vejamos o reverso da moeda. Ninguém faz milagres e no pregão tem ocorrido casos de oferta de preços inferiores ao custo que aparentemente são de maior vantagem para a Administração, sendo que, na realidade tal não ocorre pois são inúmeros os casos em que os contratos não são honrados ou são entregues produtos de baixíssima qualidade, tais como canetas que vazam, borrachas que não apagam, grampos que não grampeiam, pneus de curta duração, colas que não colam, dentre outros vários exemplos. Só que tais ocorrências não são alardeadas pelas Administrações como o fazem com a pseudo economia, bastando para isso consultar as Prefeituras a respeito e que tenham a coragem de informar se realmente o Pregão trem sido de grande valia.
Aqui também se aplica o que acima foi informado, ou seja, os preços ofertados no Pregão são os mais vis possíveis e como conseqüência os produtos serão da pior qualidade não podendo a Prefeitura nada mais exigir pelo preço contratado.
Na aplicação do julgamento pelo Menor Preço Real (o que não é o caso do Pregão), aí sim, estar-se-á se cuidando, sem dúvida, da aplicação do PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE, que diríamos ECONOMICIDADE REAL.
Segundo o mestre Marçal Justen Filho in Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos – ED. Dialética – 11ª ed. –2005 –pg. 54/55)
“ Em princípio, a economicidade traduz-se em mero aspecto da chamada “indisponibilidade do interesse coletivo”. Quando se afirma que a licitação destina-se a selecionar a melhor proposta, impõe-se o dever de escolher segundo o princípio da economicidade.”...” A administração pública está obrigada a gerir os recursos financeiros do modo mais razoável. O princípio da economicidade pode reputar-se também como extensão do princípio da moralidade”.
Continuando:
“ Mas a economicidade significa, ainda mais, o dever de eficiência. Não bastam honestidade e boas intenções para validação de atos administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. Toda atividade administrativa envolve uma relação sujeitável a enfoque de custo-benefício. O desenvolvimento da atividade implica produção de custos em diversos níveis. Assim há custos relacionados com o tempo, com a mão-de-obra, etc. Em contrapartida a atividade produz certos benefícios também avaliáveis em diversos âmbitos”.
Portanto, as Administrações que adquiriram produtos escolares através de inexigibilidade de licitação, estando ou não o produto padronizado, devem defender-se sim da alegada irregularidade pelo TCE, mesmo porque, agiu no sentido de atender ao interesse público visando a aquisição de produto sabidamente superior, com maior prazo de garantia, assistência técnica e outras características que o tornam o MENOR PREÇO REAL.
Sorocaba, 11 de abril de 2008
Álvaro Baddini Junior
OABSP-22884
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