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| LEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO DE LICITANTE QUE TEVE A SI ADJUDICADO O OBJETO DA LICITAÇÃO MESMO APÓS O DECURSO DE 12 MESES. | | Publicado em: 21/05/2008 | Cuida-se de licitação levada a efeito por determinada Prefeitura tendo por objeto a contratação de empresa para construção do prédio da Escola Municipal tendo decorrido 12 meses data de publicação da adjudicação à licitante vencedora.
Como se sabe o fato de ter a si adjudicado o objeto do certame não obriga que a contratação seja feita de imediato ou mesmo que venha a se concretizar, pois existe apenas para a licitante a expectativa da contratação que ocorrerá observando-se a oportunidade e conveniência da Administração.
É necessário destacar, entretanto, que o direito a contratação é da licitante que teve a si adjudicado o objeto do contrato não podendo a Administração ignorar esse fato, razão pela qual, não pode conceber qualquer outra contratação para o mesmo objeto ou mesmo a deflagração de novo procedimento licitatório se o processo anterior não tiver sido encerrado, com as devidas justificativas, seja por anulação ou revogação, com direito a ampla defesa da licitante vencedora.
No caso em tela há interesse da Administração na contratação da vencedora, desde que a mesma mantenha o preço ofertado inicialmente, a qual se revelará de grande interesse pelo fato de gerar grande economia financeira e processual, uma vez que, não haverá necessidade de abertura de novo processo licitatorio, o qual, já foi realizado e ainda se encontra ativo estando presente aqui os salutares princípios da autotutela administrativa, moralidade, legalidade, eficiência, economicidade, proporcionalidade e razoabilidade que sempre nortearam os atos das Administrações Públicas.
Segundo Alexandre de Moraes em sua obra Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional – ED. Atlas – 3ª ed – 2003 (pág.785, 787, 790,799).
Ø PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA
“Pelo princípio da autotutela administrativa a Administração tem o dever de zelar pela legalidade, moralidade e eficiência de seus atos, condutas e decisões bem como por sua adequação ao interesse público”.
Portanto neste caso a Administração ao decidir celebrar o contrato com a licitante vencedora mesmo após o decurso de longo prazo, por si só demonstra estar agindo dentro do que preceitua o texto constitucional estando presentes todos os princípios já mencionados.
Ø PRINCÍPIO DA MORALIDADE
Ainda segundo Alexandre de Moraes:
“Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constituí, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de todo ato da administração pública”.
Neste caso o principio da moralidade se evidencia pelo simples fato de a Administração manter o direito a contratação da licitante vencedora e do certame, reconhecendo o seu direito de não ser preterida, estando ainda, o processo em vigor sem que o mesmo tenha sido encerrado na forma já acima mencionada.
Ø PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Continuando o mesmo mestre:
“O tradicional princípio da legalidade, previsto no artigo 5ª II da Constituição Federal aplica-se normalmente na administração pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em Lei e nas demais espécies normativas...”.
Neste caso o princípio da legalidade está patente pelo fato de que a Administração não contratou com nenhuma outra empresa e nem mesmo deflagrou qualquer outro processo licitatório, pois tal ato seria ilegal e nulo de pleno direito eis que o processo ainda esta em vigor não tendo sido encerrado, restando ainda, o direito, à licitante vencedora de se ver contratada.
Ø PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Novamente o professor Alexandre de Moraes:
“Princípio da eficiência é o que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes na persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir uma maior rentabilidade social”.
Conforme lição lapidar de Kildare Gonçalves:
“O princípio da eficiência foi introduzido pela Emenda Constitucional n° 19/ 98. Relaciona-se com as normas da boa administração no sentido de que a Administração Pública, em todos os seus setores, deve concretizar suas atividades com vistas a extrair o maior número possível de efeitos positivos ao administrado, sopesando a relação custobenefício, buscando a excelência de recursos, enfim, dotando de maior eficácia possível as ações do Estado.” (GONÇALVES, Kildare. Direito Constitucional Didático, p 303).
Consoante a lição da irreparável professora Maria Sylvia Di Pietro:
“O princípio da eficiência apresenta dupla necessidade:
1. Relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados.
2. Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10ª ed., São Paulo: Atlas, 1998, p. 73/74.).
Tal princípio sempre fora preconizado por Hely Lopes Meirelles quando dissertava:
“Dever de Eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. (In Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p.86).
Neste caso resta sobejamente comprovado que em se conseguindo a contratação pelo preço ofertado inicialmente estará a Administração contratando com grande vantajosidade, utilizando os recursos públicos de forma racional, sem perder a qualidade e evitando desperdícios de tempo e dinheiro com a abertura de novo processo licitatório para o mesmo objeto, buscando, dessa forma a excelência de recursos, dotando a Administração de maior eficácia nas suas ações.
Ø PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE
Segundo o mestre Marçal Justen Filho in Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos – ED. Dialética – 11ª ed. –2005 –pg. 54/55).
“Em princípio, a economicidade traduz-se em mero aspecto da chamada “indisponibilidade do interesse coletivo”. Quando se afirma que a licitação destina-se a selecionar a melhor proposta, impõe-se o dever de escolher segundo o princípio da economicidade... A administração pública está obrigada a gerir os recursos financeiros do modo mais razoável. O princípio da economicidade pode reputar-se também como extensão do princípio da moralidade”.
Continuando:
“Mas a economicidade significa, ainda mais, o dever de eficiência. Não bastam honestidade e boas intenções para validação de atos administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. Toda atividade administrativa envolve uma relação sujeitável a enfoque de custo-benefício. O desenvolvimento da atividade implica produção de custos em diversos níveis. Assim há custos relacionados com o tempo, com a mão-de-obra, etc. Em contrapartida a atividade produz certos benefícios também avaliáveis em diversos âmbitos”.
Neste caso dispensam-se maiores comentários mesmo porque a contratação na forma como se pretende atende todos os requisitos dos princípios da economicidade e eficiência, pois se trata da solução mais conveniente e econômica para a Administração resultando comprovadamente em custo-benefício.
Ø PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE
O já citado mestre Marçal Justen Filho in Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos – ED. Dialética – 11ª ed. –2005 –pg. 51) leciona sobre a matéria:
“O princípio da proporcionalidade disciplina a realização conjunta, harmônica e concomitante dos demais princípios jurídicos. A interpretação que viola o princípio da proporcionalidade infringe, conjuntamente, outros valores e princípios. O princípio da proporcionalidade apresenta tanto maior relevância quanto maior a liberdade do intérprete-aplicador do direito. Assim se passa porque a liberdade na atividade de aplicação do Direito significa atribuição de poder jurídico para escolher a solução mais correta e adequada em face das circunstâncias ... Portanto no campo do Direito Administrativo, pode distinguir-se a relevância do princípio da proporcionalidade nas hipóteses de atividade discricionária e vinculada. Na primeira, (como neste caso – observação nossa) o administrador recebe do Direito o dever de escolher a solução mais adequada para satisfazer o interesse coletivo . Na última, o interesse coletivo é satisfeito através da solução determinada em lei.”
Ainda Marçal Justen Filho, in obra citada nos ensina;
“Toda atividade administrativa está submetida ao princípio da proporcionalidade (reconduzível ao principio da razoabilidade). Logo, também a matéria de licitações e presidida por ele. O princípio da proporcionalidade pressupõe conhecer a natureza teleológica da disciplina jurídica. Toda disciplina imposta pelo Direito tem cunho instrumental, na acepção de que visa realização de certos valores. Em primeiro lugar, a proporcionalidade se relaciona coma ponderação de valores. Nessa linha, a proporcionalidade relaciona-se com o dever de realizar, do modo mais intenso possível, todos os valores consagrados pelo ordenamento jurídico. O princípio da proporcionalidade impõe, por isso, o dever de ponderar os valores. Essa ponderação se desenvolve tanto no plano teórico como em face da circunstância concreta. Retrata-se em atividade valorativa, onde o sujeito examina o caso concreto e avalia quais os valores a realizar e em que medida. A tentativa do aplicador do direito será compatibilizar os valores, de modo a permitir que todos sejam realizados e satisfeitos. É desproporcionada a solução que, a pretexto de realizar um determinado valor, produz o sacrifício de outro, cuja relevância seja equivalente. A proporcionalidade significa, sem segundo lugar, que a aplicação da regra jurídica concreta deve ser norteada pelo resultado que se busca atingir. Interpreta-se e aplica-se cada regra jurídica em função do resultado a ser produzido. Não se admite interpretação que desnature a regra, tornando-a a via para sacrifício dos valores tutelados pelo ordenamento jurídico...”.
É Diogo de Figueiredo Moreira Neto assim se posiciona:
“Tampouco bastará que os motivos sejam existentes e suficientes, adequados aos fatos e ao direito pressuposto e compatíveis com o objeto do ato administrativo; é essencial, ainda, que haja proporcionalidade entre os motivos e o objeto do ato. A desproporcionalidade agride o princípio da razoabilidade; não se pode esperar da Administração que, como preleciona Gordillo, não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que se deseja alcançar. A desproporção entre os motivos e o objeto caracteriza enfim, um vício de finalidade: a grave desproporcionalidade.”
Neste caso está mais do que demonstrado a obediência do Administrador do principio da proporcionalidade, pois a solução aventada, atividade discricionária do Administrador, se revela a mais adequada para satisfazer o interesse coletivo aliado às demais vantagens já expostas acima quando definimos os demais princípios aplicáveis e que foram observados na decisão da contratação.
Ø PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo – Malheiros ed. 23ª ed. – 2007, com respeito ao princípio da razoabilidade assevera:
“Enuncia-se com este princípio que a Administração ao atuar no exercício de discrição terá que obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia como o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.... Com efeito, o fato de a Lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas.... Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade.”
No caso em tela constata-se de forma cristalina que o Administrador ao optar pela contratação da licitante vencedora do certame após longo tempo da adjudicação utilizou-se sem dúvida também do princípio da razoabilidade, pois eu ato reveste-se de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei que lhe atribui o poder discricionário.
Por todo exposto e tendo sido observados todos os princípios constitucionais que regem as atividades administrativas, nada obsta que a Administração, muito embora decorridos grande lapso de tempo entre a adjudicação e esta data, celebre contrato com a licitante vencedora do certame pelo preço inicialmente ofertado o que representará grande economia de tempo e de valores para o erário público, sem prejuízo da perfeita execução da obra, demonstrando assim estar utilizando o seu legal poder discricionário de forma sensata, concreta, inteligente e eficaz, trazendo benefícios para o erário público e para a coletividade.
É necessário e importante salientar que neste caso o período de reajuste, se houver, será de 12 meses contados da data da assinatura do contrato e não da apresentação da proposta, mesmo porque se considera como trazida àquela proposta para a data da assinatura do contrato.
Este o nosso parecer
Sorocaba, 2 de abril de 2008
Baddini & Baddini
Álvaro Baddini Junior
OABSP-22884
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