Tem se tornado cada vez mais corriqueiro, principalmente nas licitações levadas a efeito pelos Órgãos Públicos, a falta de motivação dos atos administrativos praticados pelas Comissões de Licitação.
Assim é que inúmeras vezes verificamos que determinada empresa é inabilitada por não atender as exigências do Edital ou habilitada mesmo deixando de verificar certas condições do instrumento convocatório, sem, no entanto, termos conhecimento do embasamento jurídico/doutrinário da Comissão para tal ato administrativo, em uma demonstração até certas vezes de superioridade, não vendo razão para motivar as decisões ora tomadas, “fiz porque achei que deveria fazer!”
Tais atitudes, são por demais temerosas e ilegais. Ferem um dos princípios mais importantes em nosso ordenamento jurídico, existente em todos os ramos do Direito, seja na esfera Administrativa como na Judicial (art. 93, IX da CF – “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...”)
O principio da motivação é considerado, entre os demais princípios, um dos mais importantes, uma vez que sem a motivação não há o devido processo legal, pois a fundamentação surge como meio interpretativo da decisão que levou à prática do ato impugnado, sendo verdadeiro meio de viabilização do controle da legalidade dos atos da Administração.
Motivar significa:
Ø mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto;
Ø relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal.
Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito do destes quanto à sua legalidade.
Em relação à necessidade de motivação dos atos administrativos vinculados (aqueles em que a lei aponta um único comportamento possível) e dos atos discricionários (aqueles que a lei, dentro dos limites nela previstos, aponta um ou mais comportamentos possíveis, de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade), a doutrina é uníssona na determinação da obrigatoriedade de motivação com relação aos atos administrativos vinculados.
Mesmo no ato discricionário, o entendimento majoritário da doutrina é da necessidade da motivação para que se saiba qual o caminho adotado pelo administrador.
O eminente Professor Diógenes Gasparini, com respaldo no art. 50 da Lei n. 9.784/98, aponta inclusive a superação de tais discussões doutrinárias, pois, referido artigo exige a motivação para todos os atos nele elencados, compreendendo entre estes, tanto os atos discricionários quanto os vinculados.
O princípio da motivação é de importância singular, alcançando inclusive previsão em constituições estaduais, entre elas, a Constituição do Estado de São Paulo, que no seu artigo 111, lista, além dos princípios do artigo 37 da Constituição Federal, a motivação, a razoabilidade, a finalidade e o interesse público. Saliente-se, que, inclusive em relação às decisões do Poder Judiciário, sejam essas decisões judiciais ou administrativas e disciplinares, como garantia de ampla defesa, a Constituição Federal de 1988 prevê a necessidade de motivação, conforme consta em seu artigo 93, incisos IX e X, respectivamente.
Giovana Harue Jojima Tavarnaro assim se manifesta a respeito da matéria:
“O princípio da motivação determina que a autoridade administrativa deve apresentar as razões que a levaram a tomar uma decisão.
A motivação é uma exigência do Estado de Direito, ao qual é inerente, entre outros direitos dos administrados, o direito a uma decisão fundada, motivada, com explicitação dos motivos.
Sem a explicitação dos motivos torna-se extremamente difícil sindicar, sopesar ou aferir a correção daquilo que foi decidido, por isso, é essencial que se apontem os fatos, as inferências feitas e os fundamentos da decisão.
A falta de motivação no ato discricionário abre a possibilidade de ocorrência de desvio ou abuso de poder, dada a dificuldade ou, mesmo, a impossibilidade de efetivo controle judicial, pois, pela motivação ;e possível aferir a verdadeira intenção do agente.”
Segundo o renomado mestre José Roberto Dromi :
“Motivação não se confunde com fundamentação, que é a simples indicação da especifica norma legal que supedaneou a decisão adotada. Motivação é uma exigência do Estado de Direito, ao qual é inerente, entre outros direitos do administrados, o direito a uma decisão fundada, motivada, com explicação dos motivos.”
No mesmo sentido, o não menos festejado mestre Carlos Ari Sundfeld leciona:
“Por fim, o princípio da motivação exige que, sob pena de nulidade, os atos de julgamento sejam acompanhados de exposição de motivos amplos e suficientes a justificá-los" (Carlos Ari Sundfeld in Licitação e Contratos Administrativos - p. 1/140/142 e 143 - Ed. Malheiros - 2a. edição - gn).
Celso Antônio Bandeira de Mello no ensina:
"...A motivação integra a "formalização" do ato, sendo um requisito formalístico... É a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados (a) a regra de direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou para decidir, e, muitas vezes, obrigatoriamente (c) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado. Não basta, pois, em uma imensa variedade de hipóteses, apenas aludir ao dispositivo legal que o agente tomou como base para editar o ato. Na motivação transparece aquilo que o agente apresenta como "causa" do ato administrativo, noção que será melhor esclarecida a breve trecho.” (Celso Antônio Bandeira de Mello in Curso de Direito Administrativo - Ed. Malheiros - 4a. Edição - p. 181/182 )(grifo nosso).
Transcrevemos da RT 275/673, decisão do T.A.S.P:
“Tanto quanto os juizes, devem conseqüentemente, as autoridades administrativas motivar suas decisões: trata-se aí, de indeclinável garantia não só dos particulares, que melhor conhecendo as razões em que se fundam tais pronunciamentos, melhor poderão discuti-los, em instâncias superiores, como também, e principalmente, das próprias autoridades administrativas que apresentando os fundamentos de seu convencimento, não poderão ser acoimadas de arbitrárias, parciais ou desidiosas.”(TASP, RT 275/673)
Conforme Acórdão proferido no MS nº 2003.010106-1 Impetrante: J. F. dos Santos Equipamentos de Informática - Impetrado: Secretário Estadual da Administração, o Relator Des. João Antônio de Moura assim decidiu:
“Para que gerem efeitos, os atos administrativos devem atender aos seguintes requisitos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Inexistindo quaisquer destes requisitos, o ato administrativo torna-se nulo, ficando sujeito a sua invalidação pelo Poder Judiciário, desde que processualmente provocado.”
Por fim, o professor Marçal Justen Filho em sua obra Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, editora Dialética, 12ª edição, p. 846, assim se manifesta quanto ao princípio da motivação:
“Não se admite que a decisão administrativa, em qualquer grau, faça-se imotivadamente ou mediante simples invocação à conveniência administrativa. Os princípios do art. 37, caput, somados ao do art. 5º, inc. LV, ambos da CF/88, exigem que as decisões sejam motivadas, com indicação específica dos fundamentos pelos quais a Administração rejeita um determinado pleito do particular. Afinal, não teriam eficácia as regras constitucionais quando a Administração pudesse decidir de modo não fundamentado e não motivado. De pouco serviria garantir o direito de recurso, quando a Administração não estivesse vinculada a respeitar seus termos para decidir.”
Portanto, a falta de motivação nos atos administrativos (sejam eles vinculados ou discricionários), em especial no que tange as licitações é por demais gravosa e enseja a adoção das medidas necessárias, seja através de um recurso administrativo, seja através do acionamento do Poder Judiciário, eis que fere de morte o princípio da motivação.
Sorocaba, 20 de junho de 2008.
BADDINI & BADDINI
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