| AUSÊNCIA DE PARECER PRÉVIO DO CORPO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PODE CAUSAR A NULIDADE DA LICITAÇÃO? |
| Publicado em: 30/06/2006 |
Ao questionamento respondemos NÃO.
O texto do § 1º do artigo 38 da lei 8666/93 e alterações posteriores, é claro quando menciona que as minutas do editais, contratos, acordos, convênios ou outros ajustes devem ser “aprovadas por ASSESSORIA JURÍDICA DA ADMNISTRAÇÃO”, sendo certo, portanto, que tais atos poderão ser vistados inclusive por assessor jurídico do setor quando houver ou mesmo assessoria jurídica contratada.
O digno mestre Marçal Justen Filho, comentando a exigência assim se posiciona:
“A aprovação pela Assessoria Jurídica não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Se o Edital e as minutas de contratação são perfeitas e não possuem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente par invalidar a licitação.Portanto, o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica. Com isso afirma-se que a ausência de observância do disposto no parágrafo único não é causa autônoma de invalidade da licitação. O descumprimento da regra do parágrafo único não vicia o procedimento se o Edital ou contrato não apresentavam vício.”
O não menos renomado autor Jesse Torres Pereira Junior preleciona:
“Ao referir-se a minutas de Editais, a lei exclui do exame jurídico prévio o ato convocatório do convite, que é a carta, exclusão que se presume devido ao baixo valor do objeto e a simplicidade do procedimento que caracterizam tal modalidade.”
No mesmo sentido o festejado jurista Adilson Abreu Dallari disserta:
“Nem todo vicio acarreta necessariamente a nulidade do certame licitatório. Um exemplo pode ser útil para evidenciar a verdade dessa afirmação. Suponha-se que uma dada licitação tenha sido aberta e devidamente processada, chegando-se à escolha de um vencedor, sem que a minuta do edital tenha sido aprovada pela assessoria jurídica da Administração, conforme manda o parágrafo único do artigo 38 da Lei 8666/93.Seria isso um vício autônomo capaz de gerar a nulidade do certame? Certamente para um burocrata(no pior sentido da palavra) ou para alguém absolutamente incapaz de ir além da literalidade do texto legal a resposta seria positiva”
E continunando.....
“ Mas para um jurista, alguém que sabe a diferença entre dispositivo legal e norma jurídica, que conhece o sistema jurídico e tem noção da aplicabilidade dos princípios gerais de direito e dos princípios constitucionais, a resposta seria outra. Um jurista, como Caio Tácito, sabe que o direito vive em permanente evolução e que essa questão específica da automaticidade da decretação da nulidade já evoluiu, tendo deixado de ser fatal, para exigir sempre uma investigação mais aprofundada. “O controle da legalidade evoluiu para verificar a existência real dos motivos determinantes da decisão administrativa, a importar no acesso à motivação expressa ou implícita do ato administrativo”. E, mais ainda, o exame da motivação do ato permitirá ao controle de legalidade avaliar se o nexo causal entre os motivos e o resultado do ato administrativo atende a dois outros requisitos essenciais: o da proporcionalidade e o da razoabilidade que são igualmente princípios fundamentais condicionantes do poder administrativo.” .Como se vê, é importante perguntar: Por que invalidar? Mais importante ainda é perguntar: Para que invalidar? Qual o objetivo pretendido com anulação? Muitas vezes a salvaguarda do interesse público determina a manutenção da relação jurídica constituída de maneira irregular.”
O preclaro mestre Paulo Neves de Carvalho disserta:
“Uma das idéias mais importantes é a de que na avaliação dos fatores de nulidade, na avaliação do ato administrativo, há que sopesar, confrontar, sempre, a situação posta por intermédio do ato que se diz viciado com a presença do interesse público, isto é, não se invalida apenas em nome de uma desconformidade do ato administrativo com a regra legal, mas ele vai se desfazer ou não em razão da presença do interesse publico.”
Portanto está demonstrado, à saciedade, que a ausência de visto nos atos mencionados não é causa de nulidade do certame e mesmo do processo, mesmo porque nenhuma irregularidade ocorreu. O que pode ocorrer, e isto é salutar, são divergências na interpretação do texto da lei e sua aplicação. Não se pode considerar irregular aquilo que não é assim considerado pela Lei. Assim, o direito é dinâmico e sujeito a constantes mutações para se atualizar às realidades atuais e tanto isso é verdade que a última lei de nº 9648/98 trouxe alterações, algumas, radicais ao texto inicial da lei, que também já havia sofrido uma primeira alteração com a lei 8883/94, e isto fruto das várias interpretações dadas ao texto original pelos interpretes da lei.
Este o nosso parecer.
Sorocaba, 30 de junho de 2006.
Alvaro Baddini Junior
OAB/SP 22.884
BADDINI & BADDINI
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