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| LICITAÇÕES A LUZ DO ESTATUTO NACIONAL DA MICROEMPRESA E DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE - LEI COMPLEMENTAR NUMERO 123 DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006. | | Publicado em: 10/04/2007 | LICITAÇÕES A LUZ DO ESTATUTO NACIONAL DA MICROEMPRESA E DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE - LEI COMPLEMENTAR NUMERO 123 DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006.
“Deve haver uma razoável proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionais”.
Tem por finalidade o presente trabalho abordar de maneira clara e objetiva a inconstitucionalidade e ilegalidade do Capítulo V, Seção Única da Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006, a qual trata das aquisições públicas, através das microempresas e empresas de pequeno porte.
Muito embora sob o argumento de ser uma norma complementar visando dar tratamento simplificado as microempresas e empresas de pequeno porte, o que se verifica na presente Lei Complementar nº 123, em especial no que se refere aos arts. 42 a 49 é a clara afronta ao art. 5º, caput da Constituição Federal, o qual trata da isonomia perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, bem como ao art. 37 deste mesmo diploma legal, ao estabelecer regras de obediência da Administração Pública no trato para com os demais entes, através dos princípios ali elencados e dentre eles os da legalidade e impessoalidade.
A presente Lei Complementar vem sim a incentivar o aumento das microempresas e pequenas empresas, mas com um limitador de crescimento, vez que estas nunca poderão passar de micro ou pequena empresas para aquelas de médio ou grande porte, sob o risco de não terem mais os privilégios da norma complementar. Há um verdadeiro “freio-de-mão” no desenvolvimento econômico das empresas, fato este não levado em consideração por muitos que no afã de obterem benefícios sob o argumento de não poderem competir com as empresas de médio e grande porte, esquecem que em um passado não tão distante casos, algumas médias e grandes empresas também já foram microempresas ou empresas de pequeno porte.
- Dos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006.
Verificando a letra do art. 42, parece, á primeira vista, que há uma incongruência com o disposto no art. 43 eis que aquele menciona que nas licitações públicas a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura de contrato. Já, este, descreve que as microempresas e empresas de pequeno porte por ocasião da participação em certames licitatórios DEVERÃO APRESENTAR TODA DOCUMENTAÇÃO EXIGIDA PARA EFEITO DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL MESMO QUE ESTA APRESENTE ALGUMA RESTRIÇÃO.
Assim, concluímos que a micro e pequena empresa poderão participar do certame, mesmo com a situação irregular a qual deverá ser sanada no prazo de 2 (dois) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração tomado como termo inicial àquele de sua declaração como vencedor do certame (§ 1º do art. 43).
Portanto, se estiver em situação irregular, por exemplo, perante a Fazenda Federal e União e sagrar-se vencedora do certame esta situação deverá estar regularizada no prazo acima mencionado sob pena de decair do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei 8666/93 e alterações posteriores, podendo a Administração convocar os licitantes remanescentes na ordem de classificação para assinar o contrato ou simplesmente revogar a licitação (§ 2º do art. 43).
Como se verifica a lei não estende tal faculdade às empresas de médio e grande porte.
Ora, tais disposições deitam por terra o princípio da isonomia previsto no art. 3º da Lei 8666/93 e alterações posteriores na exata medida em que dispensa tratamento desigual a favor das micro e pequenas empresas em detrimento de outras que não se enquadrem naquela classificação, inclusive as de médio porte, que também estarão prejudicadas nos certames.
Cremos que os incentivos podem ser dados, mas não com o sacrifício dos direitos de outros potenciais participantes de certames licitatórios e, que não se enquadram como micro e pequena empresa, direitos esses assegurados pela Lei 8666/93 e alterações posteriores, o que não pode ser ignorado.
Verificando as disposições dos art.s 42 a 49 nota-se claramente essa distinção e o tratamento desigual dispensado as empresas de médio e grande porte, ao arrepio da isonomia garantida a pela Lei 8666/93.
Da mesma forma afronta o disposto no art. 5º da Constituição Federal que afirma serem todos iguais perante a Lei SEM DISTINIÇÃO DE QUALQUER NATUREZA, o que não está ocorrendo com esta Lei no que se refere às aquisições públicas.
As empresas de médio e grande porte não podem ser penalizadas e alijadas dos certames dos quais participem as micro e pequenas empresas.
E isso ocorre com a letra do art. 44, pelo qual é assegurada, como critério de desempate PREFERÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.
Indo mais além na ilegal distinção considera a Lei, no § 1º do art. 44, como empate os valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte até 10% superiores à proposta melhor classificada, desde que não seja outra microempresa ou de pequeno porte.
Ora, se outra empresa, que não a micro ou de pequeno porte, classificou-se em primeiro lugar por ofertar o menor preço como considerar haver empate entre esta e a microempresa ou de pequeno porte a qual ofertou preço 10% superior? Se a licitação é do tipo menor preço, com tal atitude esta determinação editalícia não foi observada em evidente prejuízo para a empresa classificada em primeiro lugar e com menor preço em total afronta a Lei 8666/93 e alterações posteriores e a Constituição, pois, o direito à contratação pelo critério de menor preço seria da empresa colocada em primeiro lugar mesmo não sendo microempresa ou de pequeno porte.
A desigualdade continua com a letra do art. 45 com sus incisos e parágrafos, o qual estabelece os critérios a serem adotados para desempate.
No caso de empate (?), o inciso I faculta às microempresas e empresas de pequeno porte melhor classificada apresentar nova proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que lhe será adjudicado a seu favor o objeto do certame. Trata-se de um absurdo! Qual a garantia e o direito da empresa que, não a micro ou de pequeno porte?
Pelo § 1º do art. 44, mesmo que o preço da empresa de médio ou grande porte seja um “x” e o da micro empresa ou de pequeno porte for 10% superior isto será considerado como “empate”. Logo o preço superior a 10% é igual ao preço com valor com menos de 10%. Absurdo!
E ainda, pelo inciso I do art. 45, no caso de “empate” a microempresa ou a de pequeno porte melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior ao seu preço ofertado, o mesmo não ocorrendo, com a empresa de médio ou grande porte.
Portanto, tais disposições vão totalmente contra o disposto na Lei 8666/93 e alterações posteriores senão vejamos.
O art. 45, § 2º da Lei 8.666/93 e alterações posteriores, dispõe que no caso de empate entre duas ou mais propostas A CLASSIFICAÇÕ SE FARÁ OBRIGATORIAMENTE POR SORTEIO EM ATO PUBLICO, PARA O QUAL TODOS OS LICITANTES SERÃO CONVOCADOS, VEDADO QUALQUER OUTRO PROCESSO (grifo nosso).
Da mesma forma, aberta as propostas não pode haver modificação do preço ofertado estando os licitantes vinculados aos seus termos e isto para evitar-se vícios e desvios.
Como se pode verificar, as disposições da Lei Complementar nº 123, tornam letra morta vários dispositivos da Lei 8666/93 que, conforme seu art. 1º estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos.
Absurda ainda é a letra do inciso II do art. 46 da citada norma complementar. Por esse inciso, se não houver a contratação da microempresa ou de pequeno porte por alguma razão deverão ser convocadas as remanescentes, somente microempresas e de pequeno porte. Ora, se houver uma empresa de médio ou grande porte melhor colocada na ordem de classificação, esta não será chamada? É o que deixa a entender a letra do indigitado inciso II.
Mais uma vez afronta-se a lei 8666/93 e alterações posteriores, pois, não se atende aqui o disposto em seu art. 64, § 2º, pelo qual a Administração PODERÁ (quando no inciso II menciona-se SERÃO, como uma imposição), convocar os licitantes remanescentes NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO para vir assinar o contrato em igual prazo e nas mesmas condições do primeiro classificado, inclusive quanto aos preços.
Ora, o inciso II diz apenas que serão convocadas as remanescentes que se enquadrem no disposto nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do art. 44, ou seja, apenas microempresas e de pequeno porte mesmo que existam empresas de médio e grande porte em melhor colocação na ordem de classificação.
Já, pelo inciso III, somente será realizado o sorteio se ocorrer empate: entre duas micro empresas; duas empresas de pequeno porte ou uma microempresa com outra de pequeno porte, mesmo porque, face ao disposto nos § § 1º e 2º do art. 44 e incisos I e II do art. 43, nunca haverá empate entre uma microempresa com uma de médio ou de grande porte e nem mesmo de uma empresa de pequeno porte com uma empresa de médio ou de grande porte.
Tudo o que aqui se afirma se comprova pela letra do § 1º do art. 45, quando este diz que: “na hipótese de não contratação nos termos previstos no caput deste art. O OBJETO LICITADO SERÁ ADJUDICADO EM FAVOR DA PROPOSTA ORIGINALMENTE VENCEDORA DO CERTAME”.
Tomem como exemplo: uma empresa de médio ou grande porte apresentou a melhor proposta e foi originalmente a vencedora do certame, mas, somente terá a si adjudicado o objeto da licitação, após, superadas todas as fases constantes do art. 44, §§ 1º e 2º e art. 45, incisos I, II e III.
E mais adiante o § 2º do art. 45, afirma que o disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
Portanto, com já dito, se a melhor oferta for apresentada por empresa de médio ou grande porte, esta somente sagrar-se-á vencedora após o decurso das etapas mencionadas, com evidente quebra do principio da isonomia garantido pela Constituição Federal (art. 5º, caput e art. 37).
Com relação ao art. 46, indaga-se: porque tal faculdade também não é estendida às empresas de médio e grande porte? Todos têm direitos iguais de receber o que lhe é devido. Se uma “abertura” foi dada ás microempresas e empresas de pequeno porte esta também, por ser de direito, deveria ser estendida às empresas de médio e grande porte.
O Art. 47 somente vem a confirmar o tratamento desigual entre as microempresas e empresas de pequeno porte para com as de médio e grande porte.
O art. 48 em seu inciso I mais ainda confirma tudo quando aqui consta, pois, permite a Administração “abrir” certame licitatório até o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), somente para microempresas e empresas de pequeno porte, dando a entender que as empresas de grande porte e de médio porte não precisam de serviços naquele valor. Ledo engano, pois a situação atual do Brasil não permite tais luxos. Da mesma forma, no seu inciso II, praticamente, obriga as empresas maiores a proceder subcontratação de microempresas ou empresa de pequeno porte para realização de parte do objeto contratado em limite não superior a 30%. Ora, existem firma que não necessitam de qualquer subcontratação para levar a cabo o objeto licitado. Como obrigá-las a proceder tais contratações? Isso por certo irá onerar os preços ofertados eis que neles serão incluídas as despesas com a subcontratação, por vezes desnecessária.
De igual forma com relação ao Inciso III, do art. 48, que fixa uma cota de até 25% do objeto licitado para contratação de microempresa ou de pequeno porte no caso de licitação por itens.
Entretanto, o § 1º do citado artigo, impôs uma limitação no caso de vir o ente público aplicar o disposto no art.48, ou seja, o valor licitado na forma prevista não poderá ser superior a 25% do total licitado em cada ano civil. Mesmo assim poderão ser realizados vários certames licitatórios na forma aqui prevista tendo em vista o elevado volume das licitações levado a efeito pela Administração durante o ano civil.
No que se refere ao § 2° do art.48, é certo que este vai CONTRA a Lei 8666/93 e alterações posteriores quando permite que os empenhos sejam emitidos a favor da microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, isto porque, o empenho é personalíssimo da empresa que participou do certame a quem cabe toda responsabilidade pela execução do contrato não tendo a Administração nenhuma forma de proceder a qualquer cobrança ou exigências contra as empresas subcontratadas e com as quais não mantém nenhuma relação contratual.
Nestes casos, a subcontratação não produz nenhuma relação jurídica não podendo nem mesmo a subcontratada demandar contra a Administração, sendo certo que a responsabilidade como já observado é toda do prestador do serviço (contratada), em nome do qual será expedido o empenho, na qual deverá constar entre outros, o nome do credor, que é o titular do contrato firmado, não cabendo aqui se falar em empenho em nome da subcontratada, terceira estranha ao processo licitatório, ficando por conta exclusiva da contratada os serviços prestados inerentes à contratação, podendo, a Administração exigir o cumprimento do contrato somente através do seu titular o qual sempre responderá pelos serviços prestados pelas subcontratadas eventualmente.
Finalmente o art. 49 dispõe que não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48, da Lei Complementar nº 123, quando:
- o tratamento diferenciado e simplificado as microempresas e empresas de pequeno porte não forem previstos expressamente no ato convocatório;
- não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresa e de pequeno porte sediados no local ou na região e capazes de atender às exigências do edital
- o tratamento diferenciado as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a Administração ou representar prejuízo ao conjunto do objeto a ser contratado.
Uma dúvida, no entanto, persiste até presente momento: Qual o entendimento dos Tribunais de Contas a respeito do assunto? Os processos licitatórios seguirão o rito da Lei 8.666/93 e alterações posteriores ou da Lei Complementar nº 123, para os casos que especifica? Como ficará o julgamento dos Presidentes das Comissões de Licitação? Se adotarem o que determina a Lei Complementar, os Tribunais de Contas irão aceitar tal decisão, ou a julgará contrária ao disposto na Lei 8.666/93 e alterações posteriores, pois se estará ignorando por completo o princípio da isonomia (igualdade entre os participantes).
Por fim, salientamos que esta é a segunda vez que os ilustres legisladores ignoram completamente o disposto na Lei 8.666/93. A primeira foi com relação ao pregão, instituído através de Medida Provisória ao arrepio que estabelece o § 8º da Lei 8.666/93, pelo qual: “É VEDADA A CRIAÇÃO DE OUTRAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO OU A COMBINAÇÃO DAS REFERIDAS NESTE ARTIGO”, e, agora esta Lei Complementar que altera a forma de julgamento dos certames com evidente benefício às microempresas e empresas de pequeno porte, sacrificando as médias e grandes empresas, cujo pecado foi o de crescerem, criarem novos empregos, gerarem renda, etc.
A presente Lei Complementar como inicialmente dito, poderá fazer com que as microempresas e empresas de pequeno porte não tenham interesse em expandir seus negócios para assim, poder gozar das facilidades concedidas no que se refere à contratação com o Poder Público, tendo inúmeras conseqüências negativas.
Sorocaba, 29 de março de 2007.
Álvaro Baddini Junior
OAB/SP 22.884
BADDINI & BADDINI | | | | Faça o seu comentário | | Nenhum comentário adicionado. |
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