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| POSSIBILIDADADE DE PRORROGAÇÃO CONTRATUAL PARA SERVIÇOS DE NATUREZA CONTÍNUA MESMO SEM PREVISÃO EDITALICIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 57, II, DA LEI 8.666/93 E ALTERAÇÕES POSTERIORES. | | Publicado em: 30/11/2007 | Inicialmente é necessário definir o que sejam serviços de natureza contínua os quais, a grosso modo, podem ser considerados como serviços que não podem ser paralisados sob pena de prejuízo ou dano para a administração e seus munícipes.
No conceito do advogado Ivan Barbosa Rigolin, serviço contínuo, ou continuado:
“Significa aquela espécie de serviço que corresponde a uma necessidade permanente da Administração, não passível de divisão ou segmentação lógica ou razoável em unidades autônomas, nem módulos, nem fases, nem etapas independentes, porém prestado de maneira seguida, ininterrupta e indiferenciada ao longo do tempo, ou de outro modo posto à disposição em caráter permanente, em regime de sobreaviso ou prontidão." (RIGOLIN, Ivan Barbosa. Publicidade institucional é serviço contínuo. In Boletim de Licitações e Contratos Administrativos, n.º 12. São Paulo: NDJ, 1999.)
Para o jurista Leon Fredjda Szklarowsky, são aqueles que "não podem ser interrompidos, não podem sofrer solução de continuidade, sob pena de causar prejuízo ou dano.” (SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Contratos Contínuos. In Direito & Justiça, Correio Brasiliense, 29/06/98.)
O festejado mestre Marçal Justen Filho, diz que:
"A lei presume, de um lado, a inevitabilidade da disponibilidade de recursos para custeio dos encargos contratuais. Tanto mais porque os contratos de prestação de serviços não usam montar a valores que possam afetar as disponibilidades orçamentárias. Em princípio, qualquer que seja a distribuição de verbas na lei orçamentária posterior, certamente existirão recursos para o pagamento dos serviços. Ademais, os serviços prestados de modo contínuo teriam de ser interrompidos, caso fosse vedada a contratação superior ao prazo de vigência dos créditos orçamentários. Isso imporia sério risco de continuidade da atividade administrativa. Suponha - se, por exemplo, serviços de fornecimento de alimentação. A Administração seria constrangida a promover contratação direta, em situação de emergência, ao final de cada exercício, caso a contratação não pudesse se fazer por prazo mais longo." (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 4. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1995.).
O insigne mestre Diógenes Gasparini assim se posiciona:
“Os serviços de execução contínua são caracterizados pela perenidade e necessidade de sua prestação. Disso dá - nos conta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (BLC nº 2-fev.1996-p.75) ao afirmar que “não apenas a continuidade do desenvolvimento, mas a necessidade de que não sejam interrompidos, constituem os requisitos basilares para que se enquadrem como prestação de serviços a serem executados de forma contínua”. Observe - se que, mesmo com tais características, são inconfundíveis com os serviços públicos pois sua titularidade pertence ao particular que os presta à Administração Pública que deles necessita em caráter perene. Os administrados, salvo, por evidente, indiretamente deles usufruem.”
Dispõe o inciso II do Artigo 57 da Lei mencionada:
“Art. 57- A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - .............................................
II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a (sessenta) meses”
Alguns intérpretes e doutrinadores entendem que para a concessão da prorrogação esta deveria estar expressamente prevista na peça editalícia e no contrato sem o que, não poderia ocorrer.
Assim, como outros intérpretes e doutrinadores, este não é o nosso entendimento, pois, estar – se - ia dando ao texto da lei uma extensão não pretendida pelo legislador, senão vejamos:
- O artigo 40 da Lei 8666/93, que determina o que deverá constar obrigatoriamente do edital, em nenhum dos seus incisos e parágrafos menciona a obrigatoriedade de previsão de prorrogação.
- Somente o Inciso I do artigo 57 da lei mencionada é que exige “in fine” que a prorrogação esteja prevista no ato convocatório e contrato.
- Tal exigência não consta do Inciso II do artigo 57.
A confirmar nosso posicionamento trazemos a colação lição do mestre Diógenes Gasparini, colecionada do seu artigo Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Continuado publicado na Revista Diálogo Jurídico – número 14 – de junho/agosto de 2002, do seguinte teor:
“Consoante já se afirmou e demonstrou, a Lei Federal de Licitações e Contratos da Administração Pública, tratando - se de contrato de prestação de serviço de execução contínua, admite de imediato, um prazo contratual maior que o previsto, como regra, no caput do art. 57. Esse prazo pode ser qualquer um ou, como exemplifica Toshio Mukai de” dois, três ou até cinco anos”. Ademais, dependendo da duração do prazo contratual inicialmente estipulado pela Administração Pública podem ocorrer iguais e sucessivas prorrogações, com vistas à obtenção de preços e condições de pagamento mais vantajosas. Para celebração dessas prorrogações, atendidas as prescrições, NÃO SE EXIGE QUE O EDITAL TENHAM - NAS PREVISTO, ATÉ PORQUE NADA É DETERMINADO NESSE SENTIDO PELO INCIO II DO ART. 57 DESSA LEI, (grifo nosso) local onde, juntamente com outras prescrições deveria estar consignada tal exigência para que seus efeitos pudessem se impor. Destarte impedir que a prorrogação se processe porque não foi prevista no instrumento convocatório, quando por meio dela a Administração Pública pode conseguir preços e condições mais vantajosas é excessivo formalismo, especialmente ente o fato inconteste de que a Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública NÃO EXIGE, NO CASO, ESSE COMPORTAMENTO” (grifo nosso).
O mesmo mestre em sua obra “Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Continuado” in Revista do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, volume 91 maio/julho/99, p.72 assim se manifesta:
“E diga - se, inexiste tampouco restrição a que as prorrogações sejam múltiplas. Destarte surgida a necessidade dessas prorrogações a Administração Pública, atendidas as exigências pertinentes e respaldada no respectivo fundamento legal, está autorizada a celebrá - las sem qualquer afronta à lei. Aliás, em certas hipóteses, como é o caso do inciso II do artigo 57 dessa lei, a pluralidade de prorrogações está expressamente autorizada”
“No caso das prorrogações contratuais celebradas pela Administração Pública, com fulcro no Inciso II do Artigo 57 da Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública não se leva em conta o quanto essas providências acrescentam ao valor do contrato, pois não se subsumem ao limite fixado pelo § 1º do artigo 65 dessa Lei.”
Essa exigência, ou seja, a da previsão editalícia, constou apenas do inciso I do artigo 57 da lei mencionada o que não ocorre com os incisos II e IV. Portanto, a se exigir que tal autorização constasse do edital isto implicaria e flagrante desrespeito ao que pretendeu o legislador sem falar que estaria ocorrendo uma proibição sem qualquer embasamento legal contrariando o disposto no Art. 5º Inciso II da Constituição Federal que dispõe “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Continuando o mestre Diógenes Gasparini leciona:
“A regra geral, portanto, é a desnecessidade de qualquer indicação no instrumento convocatório da licitação prevendo a prorrogação do contrato ou a sua prorrogação por iguais e sucessivos períodos, salvo quando houver expressa determinação legal. Aplica - se ante a ausência de previsão no instrumento convocatório de possíveis prorrogações, os princípios da teoria geral dos contratos, para ofertar o melhor entendimento. Atente - se que a aplicação supletiva desses princípios está autorizada no artigo de abertura do capítulo da Lei Federal das Licitações que versa sobre os contratos da Administração Pública ou mais precisamente no art. 54 e esses princípios não vedam a prorrogação do ajuste, ainda que as partes não a tenham previsto.”
Portanto, como se verifica realmente não haverá óbice legal algum na prorrogação do contrato mesmo que tal previsão não conste do edital eis que se trata de questão a ser decidida dentro do poder discricionário da Administração que julgará a conveniência e vantajosidade de tal prorrogação levando em conta os princípios da eficiência, economicidade, razoabilidade e proporcionalidade.
Outro ponto a ser observado é quanto ao prazo da prorrogação. Muito embora a lei mencione “..por iguais e sucessivos períodos...” , o sempre lembrado doutrinador Hely Lopes Meirelles leciona:
“... o prazo poderá ser maior ou até mesmo menor que o inicialmente pactuado tudo dependendo do interesse público a ser atingido.” (In Licitação e Contrato Administrativo 11ª. Ed. São Paulo, Malheiros, atualizada por Eurido de Andrade Azevedo -1996- pg. 201).
Entretanto, quer este parecerista, opinar no sentido de que as prorrogações obedeçam ao prazo inicialmente pactuado afim de que se possa confrontar os preços e condições ofertados pelo contratado com o preço e condições praticadas no mercado dentro de um mesmo período de tempo, concordando com Diógenes Gasparini quando este aduz:
“...essa comparação se revelaria mais difícil se a prorrogação tivesse duração diversa do prazo contratual. Desse modo, para cada uma dessas prorrogações deverá ser, no apropriado processo administrativo, demonstrado que via prorrogação a Administração Pública obterá preço e condições mais vantajosas, quando comparados esses valores com os preços e as condições de pagamento que obteria com a promoção da competente licitação”.
Em sendo a Lei 8666/93 e alterações posteriores, excessivamente formalista, alguns cuidados devem ser tomados quando da prorrogação a qual deverá sempre ser precedida de justificativa escrita e fundamentada, previamente aprovada por autoridade competente, (Art. 57 § 2º da Lei mencionada), demonstrando a necessidade da prorrogação e que esta é realmente vantajosa para a Administração, devendo, inclusive, resultar de consenso entre as partes contratantes culminando com a celebração do termo aditivo de prorrogação, cuja minuta deverá ser examinada e aprovada pela Assessoria Jurídica da Prefeitura. Da mesma forma deverá ocorrer a publicação do termo aditivo para sua eficácia conforme letra do artigo 61 § único da lei mencionada.
Outro ponto a ser destacado diz respeito a possibilidade de pluralidade de prorrogações, pois a lei federal em momento algum proíbe, em relação ao mesmo contrato, mais de uma prorrogação, salientando a obrigatoriedade, entretanto, da observância do limite máximo de 60 meses previsto no artigo 57 inciso II daquela lei e ainda a comprovação de preços e condições vantajosas para a Administração.
O Administrador ao utilizar - se do seu poder discricionário deverá observar os princípios da eficiência ou da boa administração, economicidade, moralidade, proporcionalidade e razoabilidade.
Neste caso vamos nos utilizar da lição da insigne mestra Alice Gonzáles Borges quando preleciona:
“Deve neste caso o Município invocar o princípio da eficiência incluído na C.Federal – Artigo 37, caput, pela recente emenda nº 19. Tal princípio sempre fora preconizado por Hely Lopes Meirelles quando dissertava:
“Dever de Eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. (In Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p.86).
Continuando a sua preleção:
“São perfeitos consectários do princípio constitucional da eficiência a razoabilidade e a economicidade. Seria ilógico e antieconômico, além de excessivamente formalista, que fosse a Prefeitura desencadear todo um processo licitatório para contratar com outros a realização de serviços que já se incluem na previsão do objeto de um contrato semelhante em curso e ainda não concluído.”
“Cabe a propósito, mais uma vez, invocar, no caso, a sempre lembrada lição de Celso Antonio Bandeira de Mello no sentido de que “o direito deve interpretar - se inteligentemente” (In Boletim de Licitações e Contratos - Teoria e Prática das Licitações e Contratos – Novembro de 2000 – pág.579 – Editora NNDJ Ltda.).
O preclaro e já citado mestre Marçal Justen Filho assim se manifesta:
“Toda atividade administrativa está submetida ao princípio da proporcionalidade (reconduzível ao principio da razoabilidade). Logo, também a matéria de licitações e presidida por ele. O princípio da proporcionalidade pressupõe conhecer a natureza teleológica da disciplina jurídica. Toda disciplina imposta pelo Direito tem cunho instrumental, na acepção de que visa realização de certos valores. Em primeiro lugar, a proporcionalidade se relaciona coma ponderação de valores. Nessa linha, a proporcionalidade relaciona-se com o dever de realizar, do modo mais intenso possível, todos os valores consagrados pelo ordenamento jurídico. O princípio da proporcionalidade impõe, por isso, o dever de ponderar os valores. Essa ponderação se desenvolve tanto no plano teórico como em face da circunstância concreta. Retrata - se em atividade valorativa, onde o sujeito examina o caso concreto e avalia quais os valores a realizar e em que medida. A tentativa do aplicador do direito será compatibilizar os valores, de modo a permitir que todos sejam realizados e satisfeitos. É desproporcionada a solução que, a pretexto de realizar um determinado valor, produz o sacrifício de outro, cuja relevância seja equivalente. A proporcionalidade significa, sem segundo lugar, que a aplicação da regra jurídica concreta deve ser norteada pelo resultado que se busca atingir. Interpreta - se e aplica-se cada regra jurídica em função do resultado a ser produzido. Não se admite interpretação que desnature a regra, tornando-a a via para sacrifício dos valores tutelados pelo ordenamento jurídico...”
Continuando:
“Saliente - se ainda o fato de que a economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. O desenvolvimento da atividade implica produção de custos em diversos níveis. Assim, há custos relacionados com o tempo, a mão – de - obra, etc. em contrapartida, a atividade produz certos benefícios também avaliáveis em diversos âmbitos.”
Diogo de Figueiredo Moreira Neto assim se posiciona:
“Tampouco bastará que os motivos sejam existentes e suficientes, adequados aos fatos e ao direito pressuposto e compatíveis com o objeto do ato administrativo; é essencial, ainda, que haja proporcionalidade entre os motivos e o objeto do ato. A desproporcionalidade agride o princípio da razoabilidade; não se pode esperar da Administração que, como preleciona Gordillo, não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que se deseja alcançar. A desproporção entre os motivos e o objeto caracteriza enfim, um vício de finalidade: a grave desproporcionalidade.”
É novamente Marçal Justen Filho que leciona:
“A hipótese de prorrogação não se confunde com a de modificação contratual. A prorrogação consiste em renovar uma certa contratação para que tenha vigência no período posterior àquele originalmente previsto. Em termos jurídicos. A prorrogação não é uma modificação contratual. É o mesmo contrato reiniciando sua vigência e vigorando por outro prazo. Já a modificação contratual caracteriza-se quando o conteúdo das obrigações das partes é alterado.”
Por todo o exposto é que se verifica a possibilidade de prorrogação contratual, atendidas as formalidades legais acima explanadas, não caracterizando nenhuma ofensa aos preceitos legais e representando, sem dúvida alguma, a utilização pela Administração dos princípios da economicidade, moralidade, eficiência ou boa administração, proporcionalidade e razoabilidade, que sempre devem nortear os seus atos.
Este o nosso parecer.
Baddini & Baddini Consultoria e Assessoria
Álvaro Baddini Junior
OABSP -22884
| | | | Faça o seu comentário | | Publicado por: LUIS CLAUDIO LOPES SACRAMENTO / sacra4@hotmail.com em 10/04/2008 | Agradeço os esclarecimentos adicionais quanto a questão.
Infelizmente a prática é controversa quando a lei submete o ato a discricionariedade do administrador para a prorrogação de contratos, posto que há hipóteses em ele pode direcionar o entendimento da lei a sua conveniência e não ao interesse público, portanto é muito oportuno, sempre mostrar o concenso que existe entre os doutrinadores, na forma posta por essa consultoria.
Meu muito obrigado. |
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